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6 de Abril de 2020

Direito de Família - Casamento

As Peculiaridades Jurídicas do Casamento

Publicado por Gabriella Zingaro
há 4 anos

Casamento

Conceito

Na França criou-se uma corrente contratualista do casamento afirmando que o casamento não poderia ser entendido só como um sacramento religioso, mas também como um contrato, uma relação contratual. Duas pessoas maiores e capazes, com autonomia de vontade manifestavam livre e espontaneamente o desejo de compartilhar uma vida. Essa natureza contratual do casamento foi defendida por muito tempo, mas tinha um obstáculo: se o casamento for reduzido a apenas um contrato, devo pressupor então que o fim de um casamento se dá por um distrato. Mas o casamento se dissolve por distrato? Não, porque existe o interesse do Estado na preservação da família, pois ela é célula base da sociedade e se todos puderem dissolver o casamento somente assinando um distrato, o controle que o Estado idealizou não será aplicado.

Então na França criaram uma outra teoria para afastar a ideia de casamento enquanto sacramento religioso, afirmando que o casamento não tinha natureza jurídica contratual, mas natureza institucional. O casamento é uma instituição, forte, com regras preestabelecidas pelo Estado, as quais as partes podem apenas aderir. Essa é a teoria institucional do casamento. Essa corrente que defendia a natureza jurídica de instituição do casamento também tinha um obstáculo: pois se adotarmos que o casamento é aderir ou não, estaremos reduzindo a autonomia da vontade a praticamente a zero. Porque, por exemplo, onde fica a autonomia da vontade para a escolha de regime de casamento, já que são regras pré-estabelecidas que devem ser aderidas ou não. Então, a teoria institucional do casamento não é a melhor, mas foi trazida ao Brasil por muitos autores, como Clovis Bevilacqua.

Silvio Rodrigues colocou um ponto nessa discussão: ele afirma que o casamento é um contrato, as pessoas acordam livre e espontaneamente que irão compartilhar uma vida, mas não dá para falar que é um contrato, um direito obrigacional em que a pessoa tem no casamento uma questão apenas negocial. Há regras pré-estabelecidas do casamento também por razão do interesse que o Estado tem na preservação da célula base da sociedade que é a família. Então, é um contrato de direito de família com regras preestabelecidas, por isso é um contrato especial. Silvio reconheceu que em parte os contratualistas tinham razão e que em outra parte os institucionalistas também tinham razão.

Então, “casamento é um contrato especial de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”.

Fins

Nesse conceito do Silvio Rodrigues, já encontramos os fins do casamento para o autor, que são 3:

A) nos casamos para regular nossas relações sexuais. A disciplina das relações sexuais está ligada a um dos deveres do casamento, que é a fidelidade.

B) ainda, para ele nos casamos para cuidar da prole. Para cuidar, não para fabricarmos a prole, porque se nos elencássemos a procriação como fim do casamento, teríamos problemas no estudo da anulação com a infertilidade ou esterilidade. Se nos casamos para ter filhos, se não tiver filhos, teremos um problema, por isso ele escolheu o verbo cuidar de eventual prole.

C) e, nos casamos ainda para nos auxiliarmos mutuamente, para cuidarmos uns aos outros.

Segundo Maria Helena Diniz, são 4 fins:

A) procriação: porque filhos são uma consequência lógico-natural do casamento.

O tempo que ela viveu era o tempo da família apegada a preceitos religiosos. Mas, com isso ela mata casamento entre pessoas idosas e mata o casamento de quem não pode ter filhos. No entanto, ela conserta isso afirmando que "embora a falta de filhos não afeta o casamento".

B) estabelecer uma família matrimonial.

Na prática, nunca vemos essa motivação. Esse fim é um pouco preconceituoso, como se a família matrimonial fosse superior às famílias não matrimoniais.

C) estabelecimento dos deveres patrimoniais ou não entre os cônjuges.

Isso é consequência, efeito, e não fim.

D) atribuição do nome ao cônjuge e aos filhos.

Isso é muito antigo, de família tradicional, patriarcal. Hoje, as pessoas quase não mudam o nome quando se casam, porque tem muitos documentos que precisam ser alterados

Há exceções em lei para que a pessoa continue utilizando o nome do seu cônjuge após a separação. E um desses é que a pessoa seja reconhecida profissionalmente por seu sobrenome.

Ex: Marta Suplicy é reconhecida profissionalmente com esse nome, então a juíza decidiu que ela deveria permanecer com ele. Se ela se casasse novamente, ela pode passar esse sobrenome para o marido se ela quiser, para o filho com esse novo marido, isso porque o sobrenome é dela agora.

Então, o uso do nome é uma questão muito complexa.

O nome é imutável, só podendo ser mudado se ele expuser a pessoa a situação de ridículo. Existe uma determinação aos Cartórios que eles não façam registro de pessoas com nomes esdrúxulos.

Casamento inexistente

Esta teoria surgiu na França, porque os franceses perceberam que existiam situações mais graves do que as que foram elencadas para casamento nulo e anulável e que não tinham previsão legal. Eles estavam inconformados com a afirmação de que só pode ser considerado nulo aquilo que está previsto em lei.

Então, perceberam que não estavam no campo da validade, mas no campo da existência. Primeiro deve-se observar se há existência para depois entrar na validade.

Os franceses afirmaram que são 3 os elementos essenciais para a existência do casamento, e só se superarmos essa questão de existência que poderemos falar em validade, ou seja, em nulidade e anulação:

1) manifestação da vontade: só existe casamento se existir manifestação da vontade. Então, quando houver ausência de consentimento, o casamento é inexistente.

Ex: se alguém apontar uma arma na minha cabeça e me obrigar a casar com ele, o casamento é inexistente? Não, ele é inválido, pois o casamento foi feito mediante coação, ele é anulável. Ele existe, porque eu disse sim, mas o sim viciado fez com que o casamento pudesse ser anulado.

Então, o casamento inexistente é quando não se fala "sim" e se casa. Ex: a pessoa está numa festa, bêbada. No outro dia as pessoas vêm dar parabéns para essa pessoa por ter se casado, mas ela disse que não se casou, mas em algum momento alguém burlou alguma coisa e fez uma certidão de casamento.

Para declarar que o casamento é inexistente precisa entrar com uma ação, não pode simplesmente declarar que ele é inexistente e rasgar o documento.

Ex: casamento por procuração: este exige a procuração específica para o ato nupcial. Alguém outorga poderes para outra pessoa adquirir um bem imóvel em seu nome, e ela vai e se casa em seu nome. Não era para ter acontecido isso, mas o casamento ocorreu por um procurador não habilitado para tanto. Então, deve-se entender que por falta de poderes específicos, o casamento não poderia ter sido feito no seu nome, então ele não existe.

Ausência de consentimento é inexistência, e não de consentimento viciado, pois este é invalidade.

2) formalidade da celebração e autoridade competente: celebração formal com uma autoridade competente: se não existir essa formalidade na celebração, ou a autoridade não for competente, o casamento é inexistente.

Ex: quadrilha de festa junina: o padre pode celebrar um casamento civil? Não, ele não é competente. Mas, uma pessoa, na saída da quadrilha recebe uma certidão de casamento que acabou de se casar, esse é inexistente.

Ex: casamento em Las Vegas: depende da situação. O feito pelo Élvis, por exemplo, não é existente.

Falta de formalidade e de autoridade competente: há algumas exceções legais.

3) precisa ter diversidade de sexos: precisam de homens e mulheres. Naquela época, um casamento de pessoas do mesmo sexo seria um casamento inexistente. Mas, esse terceiro elemento foi relativizado no Brasil, de acordo com o posicionamento dos nossos dois tribunais superiores, por providências das corregedorias (que liberaram os cartórios) e pelo CNJ.

Então, não temos leis específicas, mas diante de tudo que já foi vivido sobre essa questão, não podemos entender esse requisito como essencial para a existência do casamento.

Se esses casamentos, embora inexistentes, tiverem como resultado uma certidão, um assento de registro civil, precisa-se de uma ação declaratória para reconhecimento da inexistência desse casamento.

Somente se superar esses elementos é que o casamento será existente.

Só é nulo o que está previsto em lei. Se não está previsto, é hipótese de inexistência e não nulidade.

Processo de habilitação

O casamento é a forma mais tradicional de se inaugurar uma família, há outras, mas essa é a forma mais tradicional. Então, o Estado está presente na nossa vida de uma forma contundente. E por que o estado quer estar presente nessa forma tradicional de constituição de família? Porque o Estado acredita que a família é a célula base da sociedade e se ele tiver uma família bem organizada, ele tem maiores chances de ter uma sociedade melhor organizada.

O Estado entende que há a necessidade de um controle forte sobre a família, usando o raciocínio de duplo controle: controlar preventivamente e repressivamente. Como o Estado é formado por pessoas, é reflexo de nós, nós temos esse raciocínio. O estado cria então esse duplo controle para o casamento, com o mesmo raciocínio, por exemplo, que ele usa para controle de constitucionalidade das leis e atos normativos.

Há duas formas de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos: o controle preventivo e o controle repressivo. O controle preventivo de constitucionalidade predominantemente ocorre no processo legislativo, mas até antes quando há limitação no número de pessoas que podem propor um projeto de lei. Mas, se esse controle falhar, e um PL chegar ao mundo jurídico como uma lei inconstitucional, então aqui se abre o controle repressivo de constitucionalidade, utilizando uma ação, a ADIN - ação declaratória de inconstitucionalidade, para retirá-la do mundo jurídico.

Há a mesma ideia no casamento. O controle preventivo do casamento ocorre no processo de habilitação: uma papelada que deve levar ao cartório, publicação de editais, e tudo para as pessoas verem que as duas pessoas podem se casar. E se ocorrer um casamento que não deveria acontecer, aí tem que ter o controle repressivo do casamento, materializado em duas ações, que são fortes o suficientes para retirar o casamento do mundo jurídico: ação de anulação e ação de nulidade de casamento.

O Estado, diante do casamento pode ter duas atitudes: atitude preventiva e atitude repressiva. A preventiva serve para evitar que pessoas impedidas se casem, já a repressiva é materializada nas ações de anulação e nulidade.

O controle preventivo do casamento ocorre no processo de habilitação, cujo requerimento deve ser instruído com os seguintes documentos:

A) certidão de nascimento, para se verificar:

1- idade - se tem idade mínima para casar: a idade núbio (idade para casamento) é de 16 anos;

2- parentesco - observando os nomes dos pais e dos avós, para ver se não há parentesco;

3- gênero - hoje para fins de estatística;

4- estado civil - para verificar se a pessoa não é casada. A certidão de nascimento de alguém que é casada há uma averbação atrás, e se a pessoa se separa há outra averbação, se ela se divorcia, há outra averbação > por isso a certidão de nascimento precisa ser atualizada, não serve aquela que nós recebemos ao nascer;

B) comprovante de residência (tem 2 funções: cada cartório tem uma jurisdição, então só pode se casar no lugar em que a pessoa mora ou seu noivo/noiva mora; e precisa dar publicidade de casamento no lugar onde pessoas te conhecem, devendo ser publicado no Diário Oficial e num jornal de grande circulação);

C) autorização dos pais ou representantes para menores entre 16 e 18.

Se os pais negarem a autorização, a pessoa pode pedir uma autorização judicial, com a prova do porque os pais não deram essa autorização cabendo aos pais, a prova da denegação cabe aos pais (A pessoa não tem que provar que quer se casar, os pais que tem que provar o porquê negaram a pessoa de se casar).

A doutrina considera como motivo de negação os toxicômanos, os ébrios e os costumes desregrados e mal proceder, o que é muito subjetivo, pouco prático e de decisão difícil para o magistrado.

D) além dessa autorização é necessária declaração de duas testemunhas que afirmam que não há impedimentos com essas pessoas, e que estão livres para o casamento. As pessoas do cartório são proibidas de se valer como testemunha (os funcionários, porque as pessoas que estão no cartório também, podem).

E) precisa comprovar o estado civil: se você é viúvo, e a averbação não foi feita, é necessário levar a certidão de óbito do seu antigo cônjuge. Se você for divorciado, deve-se levar a sentença do divórcio, ou a escritura pública que você assinou o divórcio. Se a pessoa for separada judicialmente, ela não pode casar, visto que o casamento só acaba com o divórcio.

Ex: mulher vai ao cartório dizer que ela foi casada naquele cartório e que há muito tempo o marido dela havia sumido e ela soube que ele estava morto, perto da cidade natal dele, e ela queria casar com o companheiro dela, que já estavam juntos há algum tempo. O cartório orientou ela a pegar a certidão de óbito dele e levar lá que eles averbariam na certidão de nascimento dela e de casamento que ela era viúva, e assim poderia se casar com o novo companheiro. Então, quando ela tira a certidão de óbito percebe que aparece como viúva outra mulher, ou seja, ele casou-se com outra mulher. Então, o cartório orientou ela a pedir a anulação do segundo casamento do marido, visto que ele era bígamo, para depois poder proceder com os outros documentos.

Impedimentos - hipóteses

O código de 16 trazia o artigo 183, que era dividido em 3 diferentes graus de gravidade: nos incisos I ao VIII tínhamos os impedimentos absolutamente dirimentes; nos incisos IX ao XII tínhamos os impedimentos relativamente dirimentes; e nos incisos XIII ao XVI tínhamos os impedimentos proibitivos, suspensivos ou impedientes.

Quem se casasse contrariando os 8 primeiros impedimentos teria um casamento nulo. Quem se casasse contrariando os 4 impedimentos do meio teria um casamento anulável. E quem se casasse contrariando os 4 últimos impedimentos teria um casamento sujeito a uma pena (em regra, a pena era da obrigatoriedade da adoção do regime de separação total de bens).

O código de 2002 não vem mais agrupados em um único artigo, eles aparecem no artigo 1521, que traz os impedimentos absolutamente dirimentes, e o artigo 1523, que traz as chamadas causas suspensivas do casamento. Hoje se você desobedecer uma das hipóteses do artigo 1521 você contrai um casamento nulo, e se você desobedecer uma das causas suspensivas do artigo 1523, você contrai um casamento sujeito a uma pena. Não há mais outros impedimentos no CC de 2002.

As hipóteses anuláveis estão no artigo 1550, não mais como impedimentos, mas como causas de anulação. Elas não fazem mais parte do controle preventivo do casamento. Hoje elas só aparecem como controle repressivo do casamento. Então, sabe-se que duas pessoas estão em liberdade de desimpedimento e o casamento delas pode ser anulável, mas não se pode fazer nada, você precisa esperar eles se casarem para no dia seguinte entrar com ação de anulação.

PROVA: vai ter nos testes para saber quais as hipóteses de cada artigo. Mistura os 3 artigos e pede para apontar qual é a hipótese de casamento nulo, de casamento sujeito a pena, sujeita a anulação.

- ART. 1521: não podem casar -> se estes ocorrerem, eles serão nulos.

I- ascendentes não podem se casar com descendentes, seja por sangue ou parentesco civil (decorrente da adoção).

Pais não podem se casar com filhos, avós com netos, e assim por diante.

II- afins em linha reta: sogro, sogra, padrasto, madrasta, enteado, enteada, avô de marido, avó de esposa, etc.

O parentesco por afinidade é o decorrente de casamento ou união estável, ele não se extingue com a dissolução do casamento e da união estável, conforme o ART. 1595, parágrafo 2º.

Ex: Guilherme é de Poços de Caldas e veio morar em São Paulo e chamou a namorada de 2 anos para morar com ele, dizendo que ele arcaria com todos os gastos dela. Há aqui dependência econômica, então poderia se apostar em uma união estável? Sim. Mas o relacionamento não dá certo, ele sai do apartamento, e se apaixona por outra mulher e vai morar com ela, no mesmo estilo de que ele arcará com os gastos. Então, ele namorou pelos últimos 3 anos de faculdade, se formou, voltou para Poços e encontrou uma mulher e se apaixonou, casando-se com ela. 2 relacionamentos de união estável e 1 casamento, quantas sogras ele tem? 3 sogras. Não existe ex sogra, sogra é sempre sogra.

Homem casado apenas no religioso, que enviuvou pretende se casar com a sogra, esse casamento é nulo. Isso porque ele tem sogra do religioso e não pode se casar em linha reta, pois este seria nulo. A pegadinha é que se existe ou não sogra decorrente da união estável. Então, há relação de sogra decorrente de união estável.

E cunhado? Pode se casar com cunhado, pois o parentesco com esse é por afinidade, mas na linha colateral.

III- o adotante não pode se casar com aquele que foi cônjuge da filha adotiva.

Essa pessoa foi sogro/sogra do cônjuge, então porque se repetir o que está no inciso II? Essa é uma demonstração clara do preconceito que existe com o adotivo, pois estavam acostumados a entender o adotivo como filho de segunda linha. Então eles mantiveram o que estava disposto no CC de 16, mas sem necessidade, porque os adotivos seriam, hoje, como se fossem de sangue.

O casamento aqui seria, então, nulo.

IV- a) primeira parte: irmãos, sejam unilaterais ou bilaterais, não podem se casar.

Unilateral: são os irmãos ou só por parte de pai, ou só por parte de mãe, conhecido popularmente por meio-irmão. Se ele é meio-irmão por parte de pai, ele é unilateral consanguíneo, e se for meio-irmão por parte de mãe é unilateral uterino.

Bilateral: são os filhos de mesmo pai e mãe. Também é conhecido como irmão germano.

> qual a importância dessa diferença? Porque se for seu herdeiro, o bilateral irá receber o dobro do que o unilateral receberá.

Ex: seu pai morre e ele tem como filho você e seu irmão por parte da sua mãe e mais 3 irmãos por parte do casamento que ele teve depois do casamento com a sua mãe. Todos os 5 filhos recebem a mesma parte da herança quando seu pai morrer, não podendo haver discriminação entre filhos. Mas, se você falece sem ter descendentes, sem ter mais ascendentes e nem cônjuge. Então, seus herdeiros são seus colaterais, que no caso você tem um irmão por parte de mãe e pai e 3 irmãos por parte só do pai. Seu irmão por parte de pai e mãe recebe o dobro do que seus irmãos por parte só de pai, e isso não é inconstitucional.

Então, o pai morre e deixa de herança 500 mil reais. Ele tem 2 filhos com a primeira mulher e 3 com a segunda esposa. Então, cada uma recebe 100 mil. A primeira mulher dele morre, não deixando nada de herança. Mas, João, que é filho dele com a primeira mulher morre. Então, os seus 100 mil reais serão distribuídos como entre os irmãos? Se a herança é de 100 mil reais e ele tem 1 irmão bilateral e 3 irmãos unilaterais, quanto cada um recebe? Se dividirá os 100 mil por 5 (visto que o irmão bilateral vale por 2), então o bilateral receberá 40 mil, e os outros 3 irmãos unilaterais receberão 20 cada um.

b) Segunda parte: demais colaterais até o 3º grau, inclusive

Quem são os colaterais de 3º grau? Tio e sobrinho. Como primo é colateral de 4º grau, não se impede o casamento entre primos. O casamento impedido é entre tio e sobrinho.

Importante: o CC de 16 falava que esse casamento era proibido. Na vigência do código de 16, era proibido o casamento entre colaterais. No entanto, veio em 1941 o decreto 3.200, que previa uma exceção: permitia o casamento entre colaterais se os noivos conseguissem apresentar 2 atestados médicos dizendo que o casamento não traria prejuízo para a saúde deles nem de eventual prole, eles estavam liberados para o casamento. Prejuízo para a saúde dos filhos, não há como precisar isso hoje, imagina na época. Então, isso foi uma exceção que se abriu porque havia preocupação de nascimento de pessoas com deficiência, porque quando há a produção de um filho entre pessoas que descendem de um mesmo tronco, os problemas genéticos que se traz da família seriam potencializados. Mas esse cuidado acabava cedendo a algumas pressões da época, porque famílias muito ricas acabavam se casando entre si para não dividirem o patrimônio, para que ele permanecesse no mesmo núcleo. No entanto, o CC de 2002 voltou a falar que é proibido o casamento de colaterais até o 3º grau, inclusive, e não se falou mais nada sobre os atestados.

Então, há duas interpretações quanto a isso: lei geral não revoga lei especial, por isso os atestados continuam valendo. Quem argumenta dessa forma usa, a contrário senso, aquele princípio de que lei especial derroga lei geral, e, portanto, pode-se pressupor que lei geral não derroga lei especial. Então, esse é o argumento que os atestados poderiam ser utilizados.

Outro argumento diz que lei nova revoga a mais antiga, afirmando ainda que isso não é nem uma lei especial, isso é um decreto, ou seja, uma exceção que se abriu ao CC de 16. Se o legislador quisesse que esses atestados continuassem valendo, ele deveria trazer isso na letra da lei. Há uma emenda tramitando em Congresso para incluir esses atestados, mas não está valendo, então ainda deve se optar pela letra da lei.

V- o filho adotivo não pode casar com o filho de sangue da pessoa.

Mas eles são irmãos. Outra comprovação de preconceito na lei, é um impedimento de ordem moral e não é aceito esse casamento entre irmãos.

VI- as pessoas casadas

As pessoas casadas não podem se casar novamente antes de resolverem, dissolverem seu primeiro casamento, pois se estas se casarem sendo casadas, elas cometerão o crime de bigamia (ART. 235 do CP).

Para que não incorram no impedimento e possam contrair novamente núpcias, os interessados deverão apresentar: certidão do óbito do falecido, certidão de nulidade ou anulação do casamento anterior, ou registro de sentença de divórcio.

ART. 1571, parágrafo 1º: o casamento dissolve-se em caso de presunção de óbito do ausente, podendo o cônjuge do ausente casar-se novamente.

Ex: A pessoa não é casada no civil, ela fez casamento religioso. Depois de alguns anos, a pessoa se apaixona por um colega de trabalho. Ela está liberada ou não para se casar com ele? Como ela não é casada no civil, apenas no religioso, esse casamento religioso é prova contundente de união estável. União estável impede casamento civil? O estado civil da pessoa é solteiro. Então, ela não está impedida, pode se casar imediatamente. A pessoa que ela se "casou" pode contratar um advogado, pedir a dissolução da união estável, pedir partilha de bens, pedir alimentos eventualmente e até uma indenização pela humilhação que a pessoa fez com essa outra. Mas, impedido ela não está.

ART. 1515: Casamento religioso e união estável não impedem casamento civil. A pessoa está liberada para se casar com o novo amor, pois o seu relacionamento anterior não é de casamento civil e, portanto, não há impedimento.

O casamento religioso com efeitos civis impede o casamento, assim como o casamento civil.

VII- o cônjuge sobrevivente não pode se casar com aquele que foi condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra seu consorte, ou seja, matou o seu marido/esposa.

É um impedimento de ordem moral ou social. Mas, há situações que há exceções: se há absolvição e se houve prescrição com extinção de punibilidade, não se aplica o impedimento. A palavra é condenação. Mas, além da condenação, é necessário ter havido cumplicidade? Ou seja, a pessoa ficou em conchavo com o assassino do seu cônjuge para ele poder matar ele e eu ficar com ele? Não, não há necessidade de cumplicidade entre o condenado e o cônjuge sobrevivente.

Ex: seu marido está no banco e lá está acontecendo um assalto e ele é morto por um assaltante. No tribunal do júri, a mulher, viúva, se apaixona pelo assaltante. Ela pode se casar com ele? Se acabou o julgamento e ele foi absolvido pode. E se houver recurso? Se, por exemplo, ele foi absolvido, a mulher casa com ele e houve recurso, com ele passando a ser considerado culpado, o que ocorre? Não, pois a nulidade deve ser observada no momento do "sim". Se no momento do "sim" ele não era condenado, não existe nulidade superveniente.

Mas, se ele for condenado, recorre e é absolvido, deve se esperar o trânsito em julgado para casar? Não. Depois da absolvição eles estão livres para se casar. Mas nesse período que ele foi condenado ainda sem trânsito, eles não vão conseguir se casar, embora isso seja uma relativização do princípio da inocência ou não culpabilidade. Se ele já sofreu uma condenação, ainda que não transitado em julgado, o impedimento já vale. Eles não vão conseguir casar, mesmo antes do trânsito, e isso é uma relativização do princípio da inocência, ou não culpabilidade num primeiro momento.

Quando a pessoa já cumpriu a pena, ela está liberada? Não, essa é uma ideia de pena perpétua, ela não se apaga, mesmo esta não existindo no nosso direito.

E união estável, pode? Não, pois a união estável é a união de pessoas desimpedidas. Como aqui não se está desimpedido, será o concubinato, ou seja, união estável de pessoas impedidas. Poderá se ter um concubinato, então, mas o concubinato não é protegido pelo direito de família, mas pelo direito das obrigações.

Ex: Genro que mata sogro: casal casado com regime de comunhão universal de bens. O marido vai e mata o sogro. O sogro tinha como herdeira a filha, mas ela não será excluída da herança pois ela não estava sabendo que o marido o mataria, mas esse regime da comunhão universal de bens dá direito a dividir a herança, e ele poderia ficar com a herança daquela pessoa que ele assassinou. Não há previsão de exclusão de indignidade na partilha. Tem exclusão para indignidade para o herdeiro, mas o marido da filha não era herdeiro, o herdeiro era ela. Então o juiz, analogicamente estendeu a indignidade para afastar o direito de partilha para aquele homem que assassinou o sogro, ampliando a interpretação de uma medida restritiva, contrariando a regra de que uma restrição não pode ser ampliada.

Homicídio culposo ou doloso? No inciso não fala, mas tem uma pista: tentativa. Tentativa não tem em crime culposo, então é só crime doloso, e não culposo.

Causas suspensivas - hipóteses

- ART. 1523: não devem casar - causas suspensivas: se desobedecer esses "conselhos", recebe um castigo.

I- viúvo ou viúva que tiver filho do falecido enquanto não fizerem inventário e partilha: isso para não complicar a sucessão, pois o outro cônjuge pode pleitear algum direito e haver a confusão patrimonial.

Se a pessoa desobedecer isso, ela recebe 2 sanções: regime da separação total de bens para o seu casamento (art. 1641, inciso I) e hipoteca legal dos seus imóveis em favor dos filhos (artigo 1489, inciso II), ou seja, os filhos passam a ser titulares do direito real sobre os imóveis do pai/mãe.

Há a Hipoteca contratual, que é aquela em que você entrega um bem em garantia de um negócio jurídico por acordo de vontades. E tem a hipoteca legal, que é a prevista por lei, e essa é uma hipótese (artigo 1489, inciso II).

ART. 1523, p. U.: No entanto, se houver prova da inexistência de prejuízo para os herdeiros, o viúvo ou a viúva podem se casar sem sofrer essas sanções.

II- viúva ou mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado não deve se casar antes de 10 meses da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal

Porque? Para se evitar a confusão sanguínea: Gravidez, ela pode estar grávida, e isso pode causar confusão sanguínea. A lei preza pela prevenção, então não dá para afirmar que há o exame de DNA, pois isso é uma medida restritiva. A pena aqui que se aplica na desobediência é a de regime de separação total de bens, pois se for uma viúva, o bebê terá direitos sucessórios.

Ex: Joana se divorcia de Otávio em abril de 2015. Ela se apaixonou por Paulo e quer se casar imediatamente, ela pode? Pode, mas tem esse castigo da separação total de bens? Não, pois ele não morreu, ela não é viúva, e o casamento não foi anulado nem é nulo. O caso aqui é divórcio, nesse inciso não se fala em divórcio.

ART. 1523, p. U.: No entanto, se a nubente provar a inexistência de gravidez, ou que teve o filho antes da fluência do prazo legal, fica liberada da pena.

III- divorciado não deve se casar novamente enquanto não for homologada ou decidida a partilha de bens do primeiro casamento. Pois se não haverá confusão patrimonial.

Então, no exemplo anterior, o problema poderia não ser de gravidez, mas deveria estar expresso se teve ou não partilha na questão, porque se não cairia aqui nesse inciso.

A pena de desobediência é de separação total de bens.

Hoje, temos legalmente prevista a hipótese de divórcio sem partilha. A pessoa pode se divorciar e continuar com os bens em comum. O divórcio pode acontecer sem a partilha. E lá na frente, se a pessoa quiser partilhar esses bens, a ação segue o rito do inventário judicial. Então, a pessoa se divorcia, não deixa de ser sócia do seu ex cônjuge, e lá na frente eles decidem fazer partilha, e o rito do inventário. Mas, nem sempre foi assim, porque antes o divórcio estava atrelado a partilha. Primeiro, não se tinha divórcio, e quando o divórcio veio, em 77, ele ficou atrelado a partilha. Mas, isso dava a margem de uma das partes não querer o divórcio e tentar enrolar o divórcio tentando enrolar a partilha. Então os juízes começaram a perceber que a partilha era uma forma de protelar o divórcio e começaram a, sem previsão legal, descolar o divórcio da partilha.

ART. 1523, p. U.: No entanto, se for comprovado que não houve prejuízo para o outro cônjuge, pode se casar sem imposição da sanção.

IV- o tutor ou o curador e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos não devem se casar com tutelado ou curatelado enquanto não forem saldadas as respectivas contas

Porque eles podem ter algum interesse e até trazerem uma confusão patrimonial, ou até pode haver um casamento por interesse.

Pena da separação total de bens.

ART. 1523, p. U.: No entanto, se houver prova da inexistência de prejuízo para o tutelado ou curatelado, não sofrem penas.

- Exceções das hipóteses de causas suspensivas: ART. 1523, parágrafo único. Conforme apontado em cada inciso.

O juiz pode decidir pela não aplicação das penas das causas suspensivas se os interessados conseguirem provar, no caso de 3 dos 4 incisos, que não há prejuízo para as partes, com exceção da causa da gravidez.

Ex: como a pessoa não fez inventário do falecido marido e quer se casar novamente, qual a prova de não prejuízo? Não ter que fazer inventário porque não há bens. Não havia patrimônio.

Ex: o tutor não vai aplicar golpe no tutelado, pois este não possui bens, então eles podem casar com qualquer regime.

Ex: no caso do inciso II, a mulher tem que provar que o filho já nasceu ou que ela não está grávida, porque se o medo é da gravidez e por isso se pede a espera de 10 meses, se ela provar que não está grávida ou se o filho nascer rapidamente, a liberação deve ocorrer. E se prova a gravidez por exame de sangue.

Oposição de impedimentos e causas suspensivas - ART. 1529, 1530, parágrafo único e 1531

- impedimentos:

Os impedimentos podem ser opostos por qualquer pessoa maior e capaz que, sob assinatura, apresentar provas do fato alegado ou indicação do lugar onde elas poderão ser obtidas. Os impedimentos podem ser opostos por qualquer cidadão, desde que se faça uma petição, um comunicado apresentando provas ou indicando lugar onde essas provas poderão ser obtidas, porque a pessoa pode não ter prova dos impedimentos mas sabe onde esses podem ser encontrados. Qualquer pessoa pode ou não opor, mas há um rol dos obrigados a opor: oficial do registro que presidir a celebração e o juiz corregedor.

Prazo: até a data da celebração do casamento.

- causas suspensivas:

Por interessarem exclusivamente à família, só poderão ser opostas por parentes em linha reta de um dos nubentes, consanguíneos ou afins, e parentes colaterais em segundo grau, consanguíneos ou afins (cunhados).

Ex: no caso de a mulher estar grávida e o seu ex cônjuge de casamento nulo e anulável não quer que ela case novamente antes de 10 meses para não haver confusão consanguínea. Quem seria o mais interessado em fazer com que esse casamento não se realize? O ex marido, mas ele não está entre o rol de legitimados. Então, ele não está legitimado, mas a mãe dele está, a sogra, então a mãe dele pode opor causa suspensiva. Sua irmã também pode, pois ela é legitimada, cunhada. Então, o ex cônjuge de casamento nulo e anulado não está entre o rol dos legitimados, mas sua mãe, sua irmã, por exemplo, estão.

Pontes de Miranda já falava que essa era uma grande falha de CC de 16, e eles não consertaram.

Prazo: dentro dos 15 dias da publicação dos proclamas.

Se houver oposição, o oficial do cartório deverá dar ciência aos nubentes mediante nota da oposição, incluindo os fundamentos, nome da pessoa que os ofereceu e provas do fato alegado.

Em seguida, remeterá os autos ao juiz, que decidirá após ciência do MP, e após ter ouvido os interessados.

Se provado o impedimento, não se pode celebrar o casamento enquanto subsistir a mesma razão.

A eficácia da habilitação será de 90 dias a contar da data em que foi extraído o certificado.

Esse certificado só será expedido se não houver nenhum impedimento. A expedição de certificado marca o prazo para o início de contagem dos 90 dias. Se por qualquer razão teve que adiar o casamento, como por exemplo, o vestido não ter ficado pronto, deve haver novo processo de habilitação.

Celebração do casamento

O local básico, correto para se casar é a cede do cartório. Mas, o casamento pode ser celebrado em outro local desde que o celebrante queira ir. Na prática, o celebrante só está obrigado a sair do cartório se um dos nubentes estiver doente e impedido de se locomover. Se não for esse o caso, o celebrante só vai se ele quiser. Outra coisa na prática: se você pagar as diligências ele vai, se você recolher o valor ele vai.

Nós teríamos que votar o celebrante de casamento, está previsto na CF que temos que eleger celebrante de casamento, mas não há lei que regulamente essa votação, então eles são nomeados pelo governador, muitas vezes por delegação a secretário de justiça.

Para que seja garantida a formalidade da celebração do casamento é necessário os seguintes requisitos:

A) portas abertas:

Esse celebrante vai celebrar o casamento no cartório ou fora, recebendo as diligências, mas desde que as portas estejam abertas, para que se garanta a publicidade do ato.

Nisso, surgiu uma nova forma de arrastão, que é o arrastão em casamento. Então, hoje o que se tem é que a celebração no cartório seja feita de portas abertas e que se controle a entrada na festa, para evitar esse crime.

B) presença de pelo menos 2 testemunhas:

Aqui, testemunhas são necessárias. São necessárias 2 no casamento no cartório, parentes ou não. Aqui, são os padrinhos do civil que são as duas testemunhas. Mas, se casamento fora do cartório, ou se um dos nubentes não souber ou puder escrever, é necessário 4 testemunhas para se garantir a lisura do ato.

- Suspensão do casamento:

O que pode acontecer na hora do casamento para que ele seja suspenso? Uma dúvida.

Ex: fazer gracinha: pessoas que na hora de falar o "sim" fazem brincadeira e falam "imagina, eu não sou louco", ou "ah, será?".

O celebrante do casamento pode suspender a cerimônia de casamento, afirmando que a retratação somente será admitida no dia seguinte, de acordo com o ART. 1538 do CC, parágrafo único. Este artigo determina a suspensão caso haja menor manifestação de dúvida. E o parágrafo único fala que a retratação somente poderá se dar no dia seguinte.

- consumação do casamento

ART. 1535: "de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados" -> essa é a frase que encerra o casamento. Mas, qual o momento da consumação do casamento? O "sim" ou essa declaração prevista nesse artigo?

Ex: se antes de terminar a frase do 1535 o celebrante tem um infarto e morre, eles estão casados ou não? Ou, se antes de o celebrante terminar a frase, um dos noivos enfarta e morre, o outro é viúvo ou não?

Se for o sim, há viuvez, se for a declaração do 1535, ainda a pessoa é solteira e, portanto, não terá direito a herança e etc.

De acordo com argumento do 1535, o celebrante que poderá afirmar se houve ou não casamento. Por outro lado, há o verbo "declarar", se se declara, é porque já existe, então o casamento já existe e essa declaração seria um ato de exaurimento e o casamento se consumaria com o sim.

A briga na doutrina não chegou ao fim. Para Silvio Rodrigues, no casamento nuncupativo, em que uma pessoa está para morrer, não há celebrante, não há oficial, não há sequer processo de habilitação, os noivos apenas se olham e dizem sim, e depois há todo um procedimento para se verificar se esse sim foi livre, consciente e etc, mas considerando esse sim como bom, o momento do casamento, a data do casamento é a data do sim, o momento do casamento é o momento da manifestação da vontade emitida por ambos os consortes. Então, como aqui se admite que o sim é forte o suficiente para consumar um casamento e não há qualquer formalidade mais rígida, porque admitir isso aqui e no casamento de celebração civil clássica, normal, básica, em que há oficial, há celebrante, houve processo de habilitação, a cerimônia é pública e etc, a falta da frase seria considerada um momento da não celebração do casamento? Então, entendemos o sim é o momento da celebração e a frase é um mero exaurimento.

Formas especiais de celebração (diversas espécies)

A) casamento por procuração (ARTS. 1535 e 1542)

- requisitos

1- instrumento público de procuração: só por escritura pública. Casamento por procuração com instrumento particular não vale.

2- específico pro ato do casamento: a pessoa não pode outorgar poderes para outra alienar, ceder, adquirir e casar em seu nome. A procuração deve ser específica para o ato do casamento.

3- prazo máximo do instrumento é 90 dias: não dá para dar procuração por prazo indeterminado, o prazo aqui é apenas de 90 dias,

4- pessoa em que se pretende casar tem de vir determinada no instrumento de mandato. Não é o mandatário que deve vir determinado, porque isso é básico do contrato de mandato (mandante e mandatários devem ser qualificados), a pessoa com quem se pretende casar deve vir determinada.

Ambos podem se fazer representar por procuração? Sim, menos para Maria Helena Diniz, que argumenta que nesse tipo de celebração de casamento em que ambos se fazem representar por procuradores, perderia qualquer característica de uma cerimônia de casamento tradicional.

Ex: preso pode casar por procuração. Na LEP há dois artigos, um de autorização de saída para preso e um de permissão de saída para preso. O preso pode sair para várias coisas, como por exemplo, pode sair para trabalhar, para ver um parente em estado terminal, e pode sair para casar. Mas, este "pode" está condicionado ao preenchimento de uma série de requisitos se o preso não preencher ele não sai nem para casar.

Ex: João vai morar nos EUA para trabalhar e deixa a namorada Joana aqui. Ele quer que ela vai morar com ele, mas o pai dela disse que ela só vai se casar. Como eles não têm dinheiro para comprar passagem de ida e volta dele mais a passagem dela para os EUA, eles se casam por procuração, o noivo dá procuração ao cunhado, por exemplo, para ir ao cartório e se casar por procuração com a noiva.

- hoje há a possibilidade de casamento por videoconferência. Ex: os noivos estão em locais muito distantes, então os pais vão ao cartório com procuração dada pelos noivos para celebrar o casamento, e os noivos assistem por videoconferência.

- O que acontece se houver a revogação do mandato feita pelo mandante, acontecendo o casamento sem que o mandatário soubesse.

Ex: eu outorgo poderes para Maria casar em meu nome com o João, mas eu desisto, e revogo o instrumento de mandato, mas não aviso nem Maria nem João, e eles celebram o casamento em meu nome. Essa é uma hipótese de casamento anulável, estando no artigo 1550, inciso V. Mas, não pode ter havido coabitação, ou seja, não posso ter ido me aproveitar do João.

Se tiver havido coabitação entre mim e o João, não se admite anulação. O mandante tem 180 dias para pedir a anulação do próprio casamento. O mandante deve ser alertado de que eventualmente mandatária e pretendido poderão entrar com uma ação de danos morais, porque no mínimo, a mandante fez ambos de bobos.

- mas e se a mandante morre, sem que a mandatária e o pretendido sabem que ela morreu, e se casam: Esse casamento é inexistente, pois a pessoa está morta, e não houve manifestação da vontade, pois morto não manifesta a vontade.

Tecnicamente falando, esses dois exemplos são de falta de manifestação de vontade, então a primeira hipótese também deveria ser de casamento inexistente. Mas, os legisladores resolveram colocar o primeiro exemplo na hipótese de anulação. Então, embora com jeito de inexistente, ele foi escolhido para ser colocado na causa de anulação.

Aqui no nosso direito não existe casamento "post-mortem". Alguns países admitem, como a França.

Prova: quais são os requisitos? Instrumento público, específico para o ato, validade máxima do instrumento e de 90 dias e a pessoa pretendida precisa estar determinada. (Vai ter que dar a orientação alertando os detalhes técnicos)

B) casamento urgente por moléstia grave

Alguém está precisando se casar porque está bem doente. Como vimos, o casamento em regra acontece no cartório, a não ser que o celebrante quisesse ir e a não ser que fosse situação que ele é obrigado a ir, como no caso de doença, que é o caso em questão.

ART. 1539: O celebrante precisa ir celebrar casamento no hospital, na casa do doente, etc, mesmo que seja a noite, porque a lei determina que a pessoa tem o direito de casar. Mas, ele não vai sozinho, o celebrante do casamento vai junto com um oficial de registro, então os dois vão.

O número de testemunha é de 2 se fosse feito no cartório, e se fosse feito fora é 4. Então, se o celebrante sai do cartório para celebrar um casamento de uma pessoa doente são 4? Não, são 2 testemunhas, mas que saibam ler e escrever. Então, a lei facilitou no número de testemunhas, mas pediu o requisito de saber ler e escrever.

Tem substituto do celebrante de casamento, se o celebrante não puder sair do cartório porque está fazendo vários casamentos. Mas e o oficial? O substituto do celebrante de casamento pode nomear uma pessoa para funcionar como oficial de registro só para o ato, ad hoc. Então, facilitaram mais uma vez. E, eles transcrevem um termo avulso, que depois será transcrito para o livro de registro.

O casamento urgente por moléstia grave também pode acontecer no caso de acidentes. Este não é uma doença, uma moléstia, mas ele pode trazer sequelas. O que importa mais aqui é a situação de urgência.

Então, primeiro se tenta o casamento por moléstia grave. Não tendo tempo para aguardar, parte-se para o casamento nuncupativo.

C) casamento nuncupativo

Nuncupativo significa "de viva voz".

Os noivos, sem celebrante, sem oficial, eles próprios celebram o casamento. Mas há um problema, precisa dar uma certa idoneidade a este ato. Então, vai se contar com as testemunhas, que aqui deverão ser 6, que não podem ser parentes em linha reta dos nubentes e nem colaterais de segundo grau. Isso tudo para que se possa garantir a idoneidade do ato.

Ex: sou apaixonada por Breno. Além de Breno não ter dito que ele nunca quis casar comigo, ele sofreu um acidente, estando no leito de morte. Então, chamo minha mãe, meu pai, meu irmão, minha irmã, etc, e falo para eles fingirem que ele me aceitou, que eu o aceitei e se alguma coisa acontecer com ele depois eu ajeito a vida de todo mundo. Dois problemas gravíssimos nesse exemplo.

Para o casamento nuncupativo valer, a pessoa tem que estar quase morrendo, mas na posse do seu juízo perfeito. E isso é comprovado com as testemunhas. E por isso as testemunhas não podem ser parentes em linha reta e colateral de até segundo grau, para evitar conchavo entre elas e um dos nubentes.

Tem que procurar um juiz, que deve ser ou da vara de registro público, ou de família, ou, no mínimo, da vara cível.

Mas, as testemunhas têm até 10 dias para se dirigir a autoridade mais próxima e prestarem as alegações do artigo 1541, que prevê que elas têm que dizer que foram convocadas para esse casamento, que foi da livre e espontânea manifestação de vontade de ambos contraírem núpcias, que um deles estava prestes a perder a vida, mas em posse do seu juízo perfeito, etc, e o juiz vai deduzir essas afirmações a termo e vai abrir um prazo para as pessoas se manifestarem, como o MP, os interessados. E, se não houver manifestação em contrário em 15 dias, o juiz vai sentenciar reconhecendo o casamento, desde a data da manifestação da vontade, portanto, efeitos ex tunc. Com a sentença sendo registrada no livro de casamentos, e os efeitos retroagem a data da manifestação da vontade.

O momento do "sim" é o momento da consumação para o nuncupativo.

Se as testemunhas não comparecem perante a autoridade judiciária, pode intimá-las. E se elas morrerem? Na lei não existe previsão para falta de testemunha, mas existe um jeito de analogicamente se dispensar as testemunhas, o testamento particular excepcional. Existe o testamento particular excepcional, que é aquele que pode ser cumprido sem qualquer testemunha. A pessoa faz uma cédula de testamento e declara na própria cédula o porquê de não poder pegar testemunha. Mas aqui há um risco muito grande, porque alguém pode colocar uma arma na cabeça da outra e pedir para escrever que tudo que ela tem ficará para essa outra pessoa e depois dar um jeito de parecer que ela se matou e há um documento sem qualquer testemunha. Por isso a necessidade de se dizer o porquê de não ter testemunha, de a razão por não ter testemunhas estar escrita na própria cédula do documento.

Ex: sequestrado, escrevendo seu testamento e afirmando na cédula que se ele for achado morto, aquela é a sua vontade, e não há testemunhas porque ele está sequestrado, assinado e pronto.

Mas, suicida pode fazer testamento sem nenhuma testemunha e este ser cumprido? Colocando que o motivo de não haver testemunha pelo suicídio? Não, pois seria facilmente manipulável e talvez falte ao suicida capacidade. Será que uma pessoa que se suicida está em pleno uso e gozo do seu juízo perfeito?

Portanto, a ausência de testemunhas no casamento nuncupativo hoje pode ser resolvida ou pela tecnologia (ex: alguém filma o casamento) ou emprestando uma interpretação com um dos dispositivos do direito das sucessões que é esse testamento particular excepcional.

D) casamento religioso com efeitos civis (ART. 1516)

Casamento religioso pura e simplesmente é uma prova contundente de uma união estável.

Há duas espécies de casamento religioso com efeitos civis: um com previa habilitação e um sem previa habilitação ou com habilitação posterior:

1- com previa habilitação: todo o processo de habilitação é feito antes da cerimônia religiosa, ou seja, vou para o cartório e faço o processo de habilitação, aquele mesmo que se faz para o casamento civil (eu levo certidão de nascimento, comprovante de residência, leva duas testemunhas), fazendo todo o processo de habilitação, mas aviso que não quero me casar no civil, que quero um casamento religioso, mas quero os efeitos civis desse casamento religioso. Depois de serem publicados os editais, eles irão expedir um certificado de habilitação (como no casamento civil), que vale por 90 dias, mas ele sai com o fim específico para casamento religioso com efeito civis, o que difere do casamento civil.

Então, eu tenho até 90 dias para me casar na igreja. Qualquer ministro religioso, de religião reconhecida, pode celebrar essa cerimônia. Sendo que o cartório é quem dirá se a religião é reconhecida ou não.

Uma vez celebrado o casamento, os noivos, ou o ministro religioso, ou os interessados devem levar o comprovante da cerimônia religiosa para registro no cartório em até 90 dias, pois não haverá ninguém do Estado lá no casamento.

Então, tem-se duplo prazo: até 90 para casar e depois do casamento até outros 90 para levar o comprovante para registro.

2- sem previa habilitação ou com habilitação posterior: os nubentes contraem o casamento religioso sem terem realizado o processo de habilitação, e somente após o casamento que manifestam vontade de pedir efeitos civis da união. A pessoa se casa no religioso, e um dia ela olha para o companheiro e decide pedir os efeitos civis da celebração religiosa que eles fizeram. Qualquer que seja o tempo que eles se casaram, é possível que eles consigam os efeitos civis da celebração religiosa, eles apenas devem levar os papéis para o processo de habilitação que eles não fizeram antes da celebração religiosa, mas podendo fazer agora e isso está resolvido. Então, o processo é igual ao de casamento civil, e se não houver nenhum problema, eles irão reconhecer os efeitos civis da celebração religiosa desde a data do casamento religioso, ou seja, efeito ex tunc, os efeitos retroagem a data da celebração.

O único prazo que existe nessa espécie é para o escrivão fazer o registro em 90 dias. Mas não é um prazo dos noivos, de eles fazerem o processo de habilitação, é o escrivão ou escrevente que tem esse prazo para fazer o registro. Na primeira espécie, se a pessoa perde qualquer um dos dois prazos de 90 dias, ela deve fazer um novo processo de habilitação.

Há uma vantagem econômica em casar com casamento religioso e pedir efeitos civis em detrimento do casamento civil pura e simplesmente: se a pessoa quiser se casar com casamento civil em um buffet, por exemplo, a pessoa tem que recolher as diligências do oficial e do celebrante, ou seja, você deve pagar para eles irem até o seu casamento. Mas, se a pessoa se casar com o casamento religioso e pedir os efeitos civis, ela não precisa pagar nada, porque ninguém vai até lá, só tem as despesas da igreja.

Caso os noivos levem o comprovante de cerimônia religiosa e ele não tenha todos os dados suficientes e necessários para o registro de efeitos civis, os noivos se comprometem a suprir quaisquer requisitos faltantes desse termo de celebração religiosa.

Ex: judeus, para eles, eles estão no ano 5.776. Então, a pessoa leva um comprovante de celebração judaica para o cartório com o ano de 5.776. O calendário oficial é o calendário cristão, então a pessoa deverá esclarecer qual ano do calendário oficial corresponde a esse ano. Portanto há um requisito faltante: o esclarecimento do ano correspondente.

Maria Helena Diniz traz um julgado antigo em seu livro que diz que não poderia haver um casamento espírita presidido por um celebrante espírita. Mas, na prática, pode haver a celebração de um casamento espírita desde que haja, além do comprovante da celebração religiosa, uma autorização da Confederação Nacional de Espiritismo dizendo que aquela pessoa podia ser celebrante, pois como não há hierarquia, não é qualquer pessoa que poderia ser celebrante. Então, já houveram celebrações espíritas que já tiveram reconhecidos os efeitos civis.

O que acontece se o registro ou o pedido dos efeitos civis desse casamento religioso acontecer depois de um casamento civil?

Ex: Maria casa com João no religioso, mas não pedem efeitos civis depois do religioso. Nesse meio tempo, João casa com outra pessoa, então se ele e Maria forem pedir o reconhecimento dos efeitos civis do casamento religioso, este será nulo. Da mesma forma, se ele registrasse antes e depois ele se casa, esse segundo casamento seria nulo.

Ex: Ana casa com Max numa cerimônia religiosa. Ana morre, Max pode ir sozinho pedir o registro dos efeitos civil dessa celebração religiosa? Não, pois ambos devem ir pedir. Mas, se por exemplo os dois foram pedir os efeitos civis dessa cerimônia religiosa, e quando estão saindo do cartório Ana morre, o registro pode ser feito, porque ela já pediu. Então, se o pedido tiver sido feito por ambos, o registro pode acontecer.

OBS: casamento civil

Ele foi criado pelo Decreto 181/1890: nós não tínhamos casamento civil no nosso país até 1890. Antes, eram os princípios do direito canônico que regiam os atos nupciais, ou sejam só se casavam os católicos. Mas, o ministro da justiça da época Diogo de Vasconcelos percebeu que com a chegada de novas crenças isso precisava ser ampliado, que deveria ser aberta a possibilidade para pessoas não católicas se casar também. Então, ele apresentou um projeto de lei que se tornou a lei 1.144/1861 para permitir o casamento de não católicos. Com essa lei, passaram a existir 3 atos nupciais aqui: ato nupcial católico, ato nupcial acatólico (em que nenhum dos noivos era católico) e ato nupcial misto (em que um católico se casava com um não católico), e isto vigorou de 1861 até 1890, quando pelo Decreto 181 criou-se o casamento civil e acabou-se com qualquer efeito jurídico da celebração religiosa. E isso aconteceu em 1890 porque houve a proclamação da república e, em tese, o Estado se separou da Religião.

Nessa época, como as pessoas ficariam sabendo que a partir de então só se valia os casamentos civis e não mais as religiosas? As pessoas não souberam e até hoje é grande o número de pessoas que se casam apenas no religioso.

Efeitos do casamento

Podem ser de 3 ordens: pessoais, sociais e patrimoniais

A) pessoais: estão no ART. 1566, artigo que cuida dos deveres dos cônjuges. São os seguintes:

1- O primeiro dever, efeito pessoal é a fidelidade recíproca, este engloba um dever de não fazer: o de não praticar relações sexuais com terceiro ou com terceiros. Basta uma relação para que o dever seja rompido, para que o efeito pessoal seja desrespeitado.

Mas é necessária a prova da relação sexual? Até o crime de adultério existir sim, era necessário a prova para que pudéssemos falar em quebra do dever de fidelidade, porque o tipo penal do adultério exigia a prática de conjunção carnal fora do matrimônio. Com a saída do crime de adultério, hoje até podemos falar em dever de fidelidade amplo ou lato sensu, porque o beijinho, o amassado, o aperto, quando ele não chegar a uma relação sexual, até bem pouco tempo atrás não poderia ser considerado como infidelidade, mas era considerado como quebra do dever de respeito (que é outro efeito pessoal). Hoje, até podemos falar em fidelidade com esse beijinho, amasso ou aperto, mas ainda é preferível colocar na quebra de respeito. Então, esse tipo de comportamento quando não existe a conjunção carnal, pode ser considerado como quebra do dever de respeito.

Ex: adultério conhecido como adultério on-line ou virtual, que é o flerte, o envolvimento, a paquera pelos meios virtuais, pela internet, pelas redes sociais, salas de bate-papo. Essa prática é causa de final de casamento pela quebra de um dever, pela quebra de um efeito que é o de respeito, e não necessariamente o de finalidade, porque por vezes as pessoas nem se conhecem pessoalmente.

Ex: Adultério casto ou de seringa: acontece quando a mulher parte para uma produção de reprodução assistida por espermatozoide doador sem a autorização do marido. Então, ela tem o fruto da relação sexual, que é o filho, sem ter tido essa relação sexual. Esse adultério também é entendido como fato que quebram o dever de respeito, e não de fidelidade por força daquele nosso entendimento de que há necessidade de se vincular o ato de conjunção carnal.

A prova da relação sexual é dificílima, porque geralmente as provas dessa traição é prova ilícita ou prova obtida por meio ilícito. Então como se provaria uma relação sexual? Um jeito seria com a prova, por exemplo, do funcionário do motel. Ou, por exemplo, quando o homem tenha tido um filho fora do casamento, que seria incontestável.

2- vida em comum no domicílio conjugal: esse efeito pessoal engloba dois aspectos: morar sobre o mesmo teto e manter relações sexuais. Mas, nenhum deles é absoluto.

Ex: alguém, por razões de concurso público se muda para outra cidade, ela quebrou o dever? Não, ela tem uma justificativa. Ou, por exemplo, alguém por acidente fica impossibilitado de manter relações sexuais, houve quebra desse dever? Não, há uma justificativa.

Então, depende da situação.

O nome da falta de relação sexual no casamento é chamada de débito conjugal.

Se eles não tiverem relação sexual e nenhum dos dois reclamar há quebra de dever? Não, está bom para os dois. O problema é quando há a falta de sintonia, ou seja, um quer e o outro não quer.

3- mútua assistência: auxílio recíproco. O casamento é para os momentos felizes e também para os momentos menos felizes. Como deveres de mútua assistência, de auxiliar e assistir encontram-se nas vicissitudes da vida, ou seja, nas mudanças de vida. É poder contar com o outro.

4- sustento, guarda e educação dos filhos: temos esse efeito já sendo produzido no "sim".

A pessoa não casa para ter filhos, mas para eventualmente, em tendo estes filhos, exercer de fato esse dever que é um efeito de sustentar, de guardar e de educar os filhos.

O grande problema é que quando as pessoas se divorciam, em regra, elas começam a esquecer deste dever. Às vezes não os dois, mas um só. Muitas vezes as pessoas fazem dos filhos instrumentos de guerra.

Hoje, a discussão que se trava a respeito da guarda é que depois do projeto do deputado Arnaldo Faria de Sá, que tornou a guarda compartilhada a regra, as coisas têm se tornado bastante difíceis, por haver uma distância entre teoria e prática.

5- dever de respeito: esse é o principal, não deveria haver outro, pois quem respeita não trai, quem respeita não abandona, quem respeita assiste, quem respeita tem atenção para com os filhos. Mas, os legisladores precisaram ser mais específicos. Esse também engloba o respeito a privacidade e intimidade do outro. Então, aqui se discute situações como o sigilo de correspondência, da vida privada, etc.

Para saber se houve ou não quebra desse dever deve se verificar a educação e os costumes de cada um dos casais envolvidos, de cada um dos relacionamentos.

Ex: pode ser que para muitos, olhar a mensagem no celular do outro pode significar uma invasão, um desrespeito. Mas, para alguns isso não significa nada, seja normal.

Então, não dá para dizer que um e-mail, uma mensagem ou etc, olhada na caixa do outro significa quebra de respeito se você não conhecia aquele casal. Depende do caso concreto.

Mas, esses não são absolutos, eles podem ser relativizados.

B) sociais: os efeitos sociais como decorrentes do casamento são:

1- emancipação do consorte menor (ART. 5º, $2º da CF): menor que se casa com 16 anos, com o "sim" ele recebe sua emancipação.

2- criação de parentesco por afinidade (ART. 1595): tanto no casamento como na união estável existe esse parentesco. A partir do momento que se diz o sim, a pessoa se torna parente da sua sogra, da sua cunhada, por exemplo.

3- posse do estado de casado: a pessoa recebe quando se casa.

Quando vive em união estável a pessoa é casada? Não, em regra ela é solteira. Mas, quando a pessoa se casa a posse do estado de casada já implanta um novo estado civil para sua individualização enquanto pessoa natural.

C) patrimoniais

O que ocorre com o dinheiro das pessoas quando elas se casam? Os efeitos patrimoniais dependem do regime de bens adotado no casamento.

Bibliografia:

1- RODRIGUES, Silvio. Direito Civil- Direito de Família, Volume 6 - 28ª Ed., 2004.

2- VENOSA, Silvio de Salvo - Direito Civil, Volume 6 - Direitos de Família - 13ª Ed., 2013.

3- DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Vol. 5 - Direito de Família - 30ª Ed. 2015.

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Bom dia colega, não sou da área civil, mas fiquei com uma dúvida. Caso um rapaz tenha se casado duas vezes e não realizou o procedimento de divórcio no primeiro casamento, considera-se até então o crime de bigamia. Porém, caso as parte do segundo casamento queiram se divorciar, corre o risco dele sofrer uma ação penal pelo crime de bigamia ? continuar lendo